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Update: Gesellschafter-Darlehen und Privatkonten bei Personengesellschaften: Illegale Bankgeschäfte?
Im Newsletter 11/2013 haben wir darauf hingewiesen, dass Gesellschaften, die von ihren Gesellschaftern Kredite annehmen, erhebliches Ungemach droht, weil es sich dabei nach einem Merkblatt der BaFin angeblich in einer Vielzahl von Fällen um erlaubnispflichtige Bankgeschäfte handelt (§ 1 KWG). Die Vornahme derartiger Geschäfte ohne Erlaubnis ist strafbar (§ 54 KWG). Nachdem dies zwischenzeitlich auch zu den Wirtschaftsprüfern vorgedrungen ist, spitzt sich die Situation für viele Unternehmen zu.
Der Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) ist in Auseinandersetzung mit dem von der BaFin zu § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG veröffentlichten Merkblatt zu der Auffassung gelangt, dass dann, wenn Gesellschafter-Privatkonten in einem Umfang geführt werden, der sich nach diesem Merkblatt als erlaubnispflichtig darstellt, darüber nach § 321 Abs. 1 S. 3 HGB im Prüfungsbericht berichtet werden muss (IDW Fachnachrichten Nr. 2/2014, S. 194, 199). Derartige Stellungnahmen des IDW haben auf die Praxis der Wirtschaftsprüfer erheblichen Einfluss. Daher sieht sich gegenwärtig eine Vielzahl von Unternehmen mit der Gefahr konfrontiert, dass in den Prüfungsbericht ein Vermerk nach § 321 Abs. 1 S. 3 HGB aufgenommen wird. Nach dieser Vorschrift hat der Abschlussprüfer bei der Durchführung der Prüfung über festgestellte "Unrichtigkeiten oder Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften sowie Tatsachen zu berichten, die den Bestand des geprüften Unternehmens oder des Konzerns gefährden oder seine Entwicklung wesentlich beeinträchtigen können oder die schwerwiegende Verstöße der gesetzlichen Vertreter oder von Arbeitnehmern gegen Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder die Satzung erkennen lassen". Ein derartiger Bericht kann ein Unternehmen empfindlich treffen, unterstellt es den Geschäftsleitern doch strafbares Handeln. Darüber hinaus ist nach der Stellungnahme des IDW denkbar, dass der Prüfer aufgrund eines - vermeintlichen - Verstoßes gegen §§ 1, 32 KWG sogar das Testat verweigert oder zumindest einschränkt.
Eine kurzfristig Möglichkeit, die Problematik zu entschärfen, kann im Einzelfall in der Vereinbarung qualifizierter Rangrücktritte liegen. Ob dieser Ansatz zeitnah umsetzbar ist, hängt aber entscheidend von der Mitwirkungsbereitschaft der Gesellschafter ab. Ohnehin liegt in der Vereinbarung eines Rangrücktritts nicht mehr als ein Herumdoktern an den Symptomen. Der eigentliche Kern des Problems liegt einer exzessiven Auslegung des Anwendungsbereichs von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG, die zur Folge hat, dass weite Teile der mittelständischen Realwirtschaft als illegale Kreditinstitute zu qualifizieren wären. Das ist durch den Schutzzweck des Gesetzes nicht veranlasst. Daher ist auch der Lösungsansatz auf der Ebene der Normauslegung zu suchen (siehe dazu näher Meilicke/Schödel, Der Betrieb 2014, S. 285).
In folgendem Newsletter erschienen : Newsletter 2/14
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